阆中市人民政府行政复议决定书（阆府复决字〔2020〕2号）
申请人:四川xx医药贸易有限公司，统一社会信用代码：9xxxxxxxxxx，住所：阆中市xxxxxx。
法定代表人：王xx。
被申请人：阆中市市场监督管理局。
法定代表人：何力，职务：局长。
申请人四川xx医药贸易有限公司对被申请人作出的阆市监行处〔2020〕133号行政处罚决定书不服，向本机关申请行政复议，本机关于2020年5月18日依法受理，现已审理终结。
申请人请求：
依法撤销被申请人作出的阆市监行处〔2020〕133号行政处罚决定书。
申请人称：申请人不是广告发布的主体单位。按照本案的事实结合被申请人查获的相关资料证明，该宣传品的制作、发布不是申请人。本案的发生是被申请人在和泰药房零售连锁有限公司检查时发现该店柜台张贴了该宣传品。张贴宣传品的并非申请人，被申请人对没有实施宣传品张贴行为的申请人作出处罚，没有法律依据。本案违法情节轻微并及时纠正，且没有造成严重后果，按照法律规定应当不予处罚。按照阆市监行处〔2020〕133号行政处罚决定书认定的事实，本案被申请人收缴印刷品仅仅70张。同时也仅仅在和泰药房零售连锁有限公司检查时发现的。同时宣传品张贴的位置也仅在该药店，没有在网络等其他公共场所宣传。同时由于疫情影响申请人等医药行业投入大量人力、物力组织资金进购抗疫医疗物资，在此期间没有更多精力对一些日常事务进行规范和管理，导致一些错误的发生。在本案发生后，申请人及时给予了相关药店撤销宣传品建议。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的规定，违法行为轻微并及时纠正，且没有造成危害后果，不予行政处罚。故而，对仅仅只有70张宣传品的本案而言，加之张贴时间短也只有几天左右，同时宣传品张贴位置也在药店没有在其他公共场所，更重要的是宣传品在张贴后没有造成任何危害后果，那么应当可以不予处罚。对申请人不予处罚更是体现对疫情期间医疗行业的关心。疫情期间申请人所在公司为阆中组织抗疫物资、加班加点为一线提供医疗物资的保障作出了极大的贡献。申请人在疫情期间抗疫损失巨大，在疫情期间被骗33万元口罩款，目前都还在维权诉讼。可以说，企业生存都面临巨大挑战，那么对于本案情节轻微、没有造成后果的，且及时纠正的，应当适用不予处罚的规定。
被申请人答复称：关于申请人称自己“不是广告发布的主体单位”的问题。申请人在复议申请书中表示，“该宣传品的制作、发布不是申请人”，也没有“张贴行为”，本局不应对其处罚。该辩解与事实不符。本局查明的事实是：申请人为推销“鹤鸣堂”养生中药茶设计了本案违法广告，委托广告公司印刷后，又由其业务员联系“鹤鸣堂”养生中药茶的零售药店，并在药店张贴该违法广告。依据《中华人民共和国广告法》第二条第二款“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”的规定，申请人系本案违法广告的广告主，其“不是广告主体单位”的辩解理由不成立。关于申请人认为其违法情节轻微并及时纠正，且没有造成严重后果，按照法律规定应当不予处罚的问题。本局认为：申请人作为药品批发企业，应当知道在零售药店发布处方药广告的危害性，但仍然在阆中市内多家零售药店发布，并且在广告中宣称相关处方药为“最养人的中药养生茶”，对公众用药具有误导性。申请人的行为具有明显的社会危害性，其违法情节也不能认定为显著轻微。关于申请人提出不予处罚更“体现对疫情期间医疗行业的关心”问题。申请人以疫情期间（案发后）曾组织抗疫物资，以及口罩款被骗导致经济困难为由，认为应当不予处罚。本局认为：申请人作为药品批发企业，为追求自身利益，推销处方药‘鹤鸣堂’养生中药茶，置法律规定和人民群众身体健康于不顾，自行设计并在多家零售药店张贴处方药广告，误导公众消费，对人民群众用药安全和身体健康存在明显的潜在危害。同时，经济困难不能成为免除违法责任的理由。综上，申请人要求撤销阆市监行处〔2020〕133号行政处罚决定于法无据，答复人请求市人民政府依法维持原处罚决定。
经查：四川xx药业有限公司和申请人系两个独立的公司，申请人负责销售和推广四川xx药业有限公司生产的中药养生茶。申请人（合同甲方）在推销四川xx药业有限公司生产的“鹤鸣堂”中药养生茶期间，于2019年6月11日与阆中市xxxx文化发展有限公司（合同乙方）签订了《彩页制作合同》（加盖甲方印章，签约人为其销售部经理宋x），就印制“中药饮片彩页”事宜明确约定了“合同签署时间、印制内容（包括名称、规格、纸张、数量、印制费用、印制标准）、合同价格、付款方式及时间、验收”等内容，其中“印制标准”明确约定“（乙方）按甲方提供的源文件进行印制，要求图片及颜色清晰准确，成品表面干净无杂点”，“验收”中明确约定了“验收方法（由甲方按照本合同规定的标准及甲方要求进行验收。）”“验收内容（成品与甲方提供的设计稿源文件一致，图片颜色清晰准确，色值符合标准，制作工艺优良……等）”。经申请人自行设计、审查和排版后，交付阆中市xxxx文化发展有限公司印制含有“最养人的中药养生茶”字样及处方药内容的广告彩页70张，广告印制费用91元。随后申请人将印制好的广告交由其业务员，在阆中市内进购了该中药养生茶的药店进行张贴和宣传。2020年1月7日至1月8日，被申请人的行政执法人员在阆中市七里片区检查时，分别在阆中市七里街道办事处元宝街223号阆中和泰药房零售连锁有限公司第6店、元宝街439号的阆中市弘升大药房零售连锁有限责任公司连锁第146店的经营场所显眼位置发现张贴的案涉广告。该广告为A4纸张双面打印，其中一面上方印有“最养人的中药养生茶 让您身体回归平和自然”醒目字样，中间印有“清火组合 四季组合 纤体瘦身 护眼提神等11种组合，各种组合下方列有这些组合的组方及功效”，页面下方印有“金银花、赶黄草等二十余种瓶装产品”图样，页面尾部印有“四川xx药业有限公司”字样；广告另一面上方印有“精品中药”醒目字样，页面中间“西洋参、黄芪、红花、天麻、麦冬等21种中药材及中药材组合的名称，每种品名旁边还配有该公司预包装中药饮片的图片，并附有功效说明。”因申请人涉嫌发布违法广告，被申请人于2020年1月8日立案调查。申请人得知被申请人对该案涉广告立案调查后，立即在微信群通知相关药店撤销了该广告。2020年3月13日，被申请人向申请人送达《行政处罚告知书》（阆市监处告字〔2020〕7006号），3月17日，申请人用手机短信方式提出申辩意见，被申请人对申请人的申辩意见未予采纳。2020年3月30日被申请人作出《行政处罚决定书》（阆市监行处〔2020〕133号）并直接送达申请人。申请人不服，于2020年5月18日向本机关提出行政复议申请。
以上事实，有《彩页制作合同》《行政处罚告知书》（阆市监处告字〔2020〕7006号）《行政处罚决定书》（阆市监行处〔2020〕133号）及现场照片、阆中和泰药房零售连锁有限公司第六店负责人提供的鹤鸣堂养生中药茶进货票据、四川xxx医药贸易有限公司质量部经理张xx、销售部经理宋x、阆中市xxxx文化发展有限公司马x等人询问笔录等证据证实。
本机关认为：
一、根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款之规定，被申请人作为阆中市市场监管部门，具有作出本案广告行政处罚的法定职责，是适格的执法主体。
二、被申请人于2020年1月7日至1月8日在七里片区执法检查过程中，分别在阆中市七里街道办事处元宝街223号阆中和泰药房零售连锁有限公司第6店、元宝街439号的阆中市弘升大药房零售连锁有限责任公司连锁第146店的经营场所显眼位置发现张贴的案涉广告后，依据《中华人民共和国广告法》相关规定，于2020年1月8日进行立案调查，经立案、调查、告知拟处罚情况和陈述、申辩权利等程序后先后向申请人作出了《行政处罚告知书》（阆市监处告字〔2020〕7006号）《行政处罚决定书》（阆市监行处〔2020〕133号），并依法告知其陈述和申辩权利，且限期时间合理，相关执法文书依法进行了送达，被申请人执法程序合法。
三、本案争议焦点。
1.关于申请人是否为案涉违法广告的发布主体。
《中华人民共和国广告法》第二条第二款规定“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”根据前述查清的事实，证实案涉违法广告的设计、审查和排版均由申请人负责，阆中市xxxx文化发展有限公司仅负责按照合同约定的标准、数量、质量进行印制，印制好的广告彩页交付申请人后，由申请人在相关零售药店的经营场所进行了张贴和宣传，申请人的行为符合为销售其商品之目的，通过自行设计并发布广告，被申请人依据《中华人民共和国广告法》第二条第二款之规定，认定申请人系本案违法广告的广告主，本机关予以支持。对申请人称其不是广告发布的主体单位的申请予以驳回。
2.关于被申请人对申请人的处罚是否过罚适当问题。
《中华人民共和国广告法》第九条规定“广告不得使用‘国家级’‘最高级’‘最佳’等用语”，其立法目的是为了引导广告主真实、客观介绍商品和服务，杜绝虚假广告、误导消费者以及造成对其他同类经营者的不正当竞争。故如系真实描述而使用最高级用语并不属于法律禁止的范畴。本案中，申请人的广告用语是“最养人的中药养生茶 让您身体回归平和自然”，从一般人的认知角度来看，该广告用语的描述，申请人没有证据证实其产品“最养人”，故被申请人的宣传存在部分内容不实。被申请人认为申请人发布的广告中标有“最养人的中药养生茶”，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第三项之规定，构成在广告中使用“国家级”“最高级”“最佳”等绝对化用语虚假广告的违法行为，本机关依法予以支持。
同时，案涉广告页面中刊印的产品及功效介绍，除部分为国家卫生行政部门公布的既是食品又是中药材的物质外，“赶黄草、红花、丹参、麦冬等多种产品”为中药饮片，根据《中华人民共和国药典》第一部之“凡例”第十三条第二款和《中华人民共和国广告法》第十五条第二款规定，非食药两用物质的中药饮片属于处方药范畴。被申请人认为，申请人作为药品批发企业，应当知道在零售药店发布处方药广告的严重危害性，但仍然在阆中市内多家零售药店发布，误导群众消费，存在主观恶性，对人民群众用药安全及身体健康存在明显的潜在危害和风险，其行为具有明显的社会危害性，虽然申请人在调查过程中已主动将该违法广告撤回，但其之前的广告违法行为已造成一定危害后果，对申请人实施适度行政处罚以示惩戒仍属必要，决定对申请人违法发布处方药广告的违法行为予以处罚，本机关予以支持。
申请人认为4万元罚款畸重。本机关认为，被申请人对广告违法行为予以处罚，除了应适用《中华人民共和国广告法》的规定，还应遵循《中华人民共和国行政处罚法》的规定，当单纯适用广告法的相关规定将导致行政处罚明显不当时，被申请人应当根据行政处罚法确定的原则进行裁量。《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定了过罚相当原则，即设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当；第五条规定了处罚与教育相结合原则，即实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。第二十七条第一款规定了从轻、减轻的情形，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。第二款规定了不予处罚的情形：违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。“从轻处罚”是指在最低限以上适用较低限的处罚；“减轻处罚”是指在最低限以下处罚。本案中，对申请人处4万元罚款，应结合《中华人民共和国广告法》禁止使用绝对化用语所需要保护的权益，禁止药品广告所需要保护的目的以及案件的具体违法情形予以综合认定。
行政处罚兼具惩罚和教育的双重功能，适度处罚既有利于教育被处罚人改正违法行为，增强依法生产经营的自觉性，也有利于树立行政机关行政执法的公信力。本案中，申请人在阆中市部分药店张贴（悬挂）使用“最高级”用语的广告，具有其局限性，因只有进入相应药店才能看到上述宣传用语，故上述宣传语的广告传播力有限，鉴于其发布广告数量较少，未在网络等其他开放性空间进行宣传，宣传面较小、受众较少，在接受执法调查中能及时主动改正违法行为，尚未造成危害后果，应当按照《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚可以依法不予行政处罚”的规定执行。但，案涉广告中含有国家法律禁止进行广告宣传的处方药——“中药饮片”，该部分宣传内容明显具有社会危害性，申请人作为医药销售企业，对此应有足够充分的认知，其仍然实施此违法行为，存在主观故意，被申请人从实现行政处罚的社会管理目的兼顾维护民营经济发展的良好营商环境的目的、新冠病毒疫情防控影响等综合分析后，充分考虑到当前保障民营经济健康发展的需要，结合《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款、《国家市场监督管理总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》第七条、《中华人民共和国广告法》第五十七条之规定，决定减轻处罚，作出罚款4万元的行政处罚，合法合理。
四、在新冠病毒疫情防控期间，人民群众的心理、生理、身体健康均受到极大冲击和影响，更加需要一个健康有序、秩序规范、法治化的市场环境和社会环境，各类市场主体更应加强自我约束和内部管理，自觉守法、依法经营，应当向公众发布真实准确而非虚假信息，提供优质、安全、合法的产品和服务，维护公平的市场环境。申请人称疫情期间曾组织抗疫物资以及口罩款被骗目前处于诉讼阶段导致经济困难，请求免于处罚，此诉求既无法律依据，其理由更会扰乱正常市场秩序，申请人应加强内部管理，强化诚信、守法意识，以真实信息取信于民，以安全、合法产品获得公众的信赖。试想若各类市场主体均以受疫情影响为由，随意发布虚假信息，违法经营，正常的社会、市场秩序何以维护，公众的身心安全何以保障？对申请人的此项申请及理由，本机关不予支持。
综上，被申请人作出的阆市监行处〔2020〕133号《行政处罚决定书》执法主体适格，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，处罚适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：
维持被申请人作出的阆市监行处〔2020〕133号《行政处罚决定书》。
申请人不服本决定，可以自收到本决定书之日起15日内，向人民法院提起行政诉讼。
阆中市人民政府
2020年7月9日
扫一扫在手机打开当前页
国务院部门网站
地方政府网站
市政府部门网站
区（县）政府网站
其他网站
主办：阆中市人民政府办公室 电话：0817-6306801 建议使用 Internet Explorer 8.0 1024*768分辨率浏览本站
政府网站标识码：5113810017
ICP备案：蜀ICP备05005173号-1
川公网安备 51138102000046号
互联网不良和违法信息举报电话：0817-6306631 举报邮箱：lzszfb6306801@163.com
